Wat komt er na de DBA?

Als u het nieuws volgt zal het u niet ontgaan zijn dat de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (hierna: DBA) opnieuw is uitgesteld. Ditmaal tot 1 juli 2018.

Wat is DBA nu eigenlijk?

De DBA is ingegeven door de wens van de overheid (met name de fiscus) om te vermijden dat partijen fiscale verplichtingen (de loonbelasting en premie volksverzekering en werknemersverzekering) proberen te ontduiken. In het verleden bestond dan de mogelijkheid om een zogeheten VAR verklaring aan te vragen. Als een opdrachtnemer een dergelijke VAR verklaring had, bood dit de opdrachtgever een grote mate van zekerheid dat de Belastingdienst niet bij haar kon aankloppen voor fiscale verplichtingen. Op 1 mei 2016 is deze regeling afgeschaft.

Sinds 1 mei 2016 bestaat grote maatschappelijke onrust over dit punt. In de praktijk wisten zowel opdrachtgever als opdrachtnemer niet goed hoe zij met de nieuwe regeling, de DBA, moesten omgaan. Om die regeling is de invoering van deze Wet verschillende keren uitgesteld inmiddels tot 1 juli 2018.

Op grond van de DBA zijn er een drietal mogelijkheden om van de Belastingdienst duidelijkheid te krijgen over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst (waarbij de werkgever dus loonbelasting en werknemersverzekeringen moet afdragen) of een overeenkomst van opdracht (waarbij de opdrachtnemer niet hoeft te voldoen aan deze verplichtingen). Opdrachtgevers willen hierover –begrijpelijkerwijs – van tevoren duidelijkheid hebben om niet achteraf grote financiele risico te lopen dat zij nog belastingen moeten (na)betalen. Om die reden heeft de Belastingdienst de mogelijkheid geschapen om naast de individuele overeenkomsten van opdracht ook te werken met model- of sectorovereenkomsten. Deze modelovereenkomsten worden op de website van de Belastingdienst geplaatst.

Tot zover lijkt er niets bijzonders aan de hand. De praktijk is veel weerbarstiger gebleken.

Commissie Boot

Op 7 april 2016 is een Staatcommissie benoemd onder leiding van Professor Boot (de commissie Boot) https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2016/11/18/rapport-commissie-boot).

Deze commissie moest onderzoeken of de Belastingdienst op een juridisch correcte manier beoordeelt of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. In november 2016 heeft deze commissie haar eindrapport opgeleverd. Vaststaat dat er behoefte is aan een middel om misbruik van een overeenkomst van opdracht ( door schijnzelfstandigheid) tegen te gaan. Schijnzelfstandigheid is de situatie dat de opdrachtgever een partij dwingt als zelfstandige te opereren om daarmee aan arbeidsrechtelijke verplichtingen (belasting en ontslag) te ontkomen. Verder wordt de behoefte gezien dat opdrachtgever en opdrachtnemer er belang bij hebben om vantevoren schriftelijke duidelijkheid van de Belastingdienst te krijgen of een arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht is zodat het risico achteraf op naheffing en boete wordt vermeden..

Probleem is echter dat de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking door de Wet en de rechtspraak al zijn bepaald. Basisregel is dat niet alleen gekeken moet worden naar de schriftelijke overeenkomst (vooraf), maar ook naar de wijze waarop partijen de overeenkomst uitvoeren (achteraf). Vooraf toetsen hoe partijen achteraf de overeenkomsten uitvoeren kan niet. Het is dus in wezen een onmogelijke opgave voor de Belastingdienst.

In het eindrapport oordeelt de commissie Boot dat het niet nodig is om het systeem van modelovereenkomsten los te laten; wel moet er een beduidend  betere invulling komen voor het systeem. Vooraf zal duidelijk moeten zijn welk criterium wordt gebruikt om de (model)overeenkomsten vooraf goed te keuren. Pas dan kan de DBA een evenwicht bieden tussen de behoefte aan zekerheid en het bestrijden van schijnzelfstandigheid aan de ene kant en de uitvoerbaarheid en de handhaafbaarheid aan de andere kant.

De Commissie heeft de volgende aanbevelingen:

1. Wanneer maar kort wordt gewerkt (gemiddeld minder dan 5 uur per week maar niet meer dan 12 uur per week) moet het mogelijk zijn om bindend met elkaar overeen te komen dat geen loonheffingen worden ingehouden en betaald;

2. Op basis van een lijst met indicatoren moet een eerste beoordeling worden gemaakt voor de vraag of er sprake is van een dienstbetrekking of niet. Het rapport noemt als voorbeeld een hogere beloning en een langere duur van een contract. Bij een hogere beloning moet eerder worden aangenomen dat sprake is van een opdrachtovereenkomst. Bij een langer contract moet juist worden aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat opdrachten nu eenmaal korter duren;

3. Wijzen de indicatoren richting geen arbeidsovereenkomst, dan kan gebruik worden gemaakt van modelovereenkomsten.

De commissie Boot oordeelt ook dat modelovereenkomsten niet nodig zijn als geen twijfel bestaat over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. De commissie geeft vervolgens de opdracht aan een departementale stuurgroep om deze aanbevelingen verder uit te werken.

De interdepartementale stuurgroep

Op 21 mei 2017 heeft deze stuurgroep een rapport opgesteld. Met name heeft deze stuurgroep zich bezig gehouden met de vraag hoe de criteria “vrij vervangen” en “gezagsverhouding” moeten worden ingevuld. Deze stuurgroep raakt de kern van het probleem.

De wetgever heeft bij de Wet DBA enkele fundamentele vragen buiten beschouwing gelaten. Ook de DBA is daarmee als een gemiste kans om tot een nieuwe afbakening te komen van het begrip arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht.

Deze stuurgroep komt in haar rapport tot 10 beleidsvarianten. De varianten a tot en met d zien op de uitvoering en de handhaving en de varianten e tot en met j verplichten de wetgever om te Wet te gaan herzien. Voor een overzicht van deze varianten verwijs ik naar het bijgevoegde rapport Varianten Kwalificatie Arbeidsrelatie.

Niet voor niets eindigt het rapport met de aanbeveling dat het wellicht verstandig is om over te gaan tot het instellen van een Staatscommissie modernisering arbeidsrecht die over moet gaan tot het fundamenteel doordenken van het arbeidsrecht. Een aanbeveling die ik volledig onderschrijf.

Dat wetende denk ik dat de invoering van de DBA ook na 1 juli 2018 nog wel even op zich laat wachten.

Wij houden u van de verdere ontwikkelingen van het DBA op de hoogte. Heeft u nu al vragen neem dan vrijblijvend contact met ons op of maak gebruik van onze chatfunctie (rechts onder)!

Twan Kersten  

Advocaat – Van As Advocaten Den Bosch