Het gevaar van een all in loon

Ingevoerd op 5 april 2017

Zoals het zo vaak gaat, op een forum op internet staat een uitspraak breed uitgemeten. De poppen zijn aan het dansen. In ongenuanceerde bewoordingen gaat de uitspraak een eigen leven leiden.

Een mooi voorbeeld is een fysiotherapiepraktijk die zich tot mij wendde. Het is jaren gebruikelijk geweest om in deze branche te werken met een zogeheten ‘variabel all in loon’. Een fenomeen dat ook in andere branches jaren een hardnekkig bestaan heeft geleid.

In het bruto loon was de vergoeding/compensatie opgenomen voor vakantiedagen en vakantiegeld. En daarnaast ook de maandelijkse pensioenpremie en kosten van de bedrijfsarts. Dat was al jaren zo en had tot nu toe nooit tot problemen geleid. Zo anders was het nu. De schrik en onrust zat er goed in, omdat in een vergelijkbare rechtszaak geoordeeld was dat de  fysiotherapeut nog recht op loonbetaling had over de opgenomen vakantiedagen; ook al stond in de arbeidsovereenkomst dat het loon over de vakantiedagen werd geacht te zijn inbegrepen in het bruto loon. Niet alleen het loon moest worden betaald, maar ook de wettelijke verhoging van 50%. De parktij kon wel sluiten als zij alle oud werknemers het salaris over voorbije jaren zouden moeten nabetalen inclusief wettelijke verhoging. Het all in loon is iets dat in de fysiotherapiepraktijk jarenlang gebruikelijk is geweest. Een overblijfsel uit de cao fysiotherapie 2003. Deze cao stond het uitdrukkelijk toe zo te verlonen. Maar ja, tijden veranderen…….

Op zichzelf is een variabel loon afspreken niet verboden; zie artikel 7:624 BW. Dat ligt een stuk lastiger voor een zogeheten all in loon. De praktijk gaat vrij eenvoudig om met het maandelijks betalen van de vakantiebijslag. Dat mag op basis van de wet, mits er jaarlijks maar ten minste 8% over het (jaarlijkse) brutoloon wordt uitbetaald. Dat moet dan wel heel duidelijk in de arbeidsovereenkomst en op de loonstrook staan. 

Maar mag je ook een vergoeding voor vakantiedagen in het bruto salaris opnemen? Dan is de praktijk veel weerbarstiger.

Op basis van de vakantierichtlijn uit het Europese recht geldt dat echt vakantie genieten (dat is iets anders dan er ook echt van genieten), volgens de Europese wetgever een must is. Zo belangrijk dat het Europese Hof van Justitie nog maar eens heeft bevestigd dat een all-in loon, waarbij vakantieloon uitgesmeerd over het jaar maandelijks wordt betaald, niet mag. Om de doodeenvoudige reden dat daarmee onvoldoende werd gewaarborgd dat de werknemer nog echt vakantie zou opnemen omdat het geld al op was. Ook in de Nederlandse wet staat een dergelijk verbod op afkopen van vakantiedagen.

Mag een all in loon dan nooit? Nee, dat is ook te stellig. In een zaak van Albert Heijn uit 2013 oordeelde de rechter anders. Voor hem stond voorop dat de richtlijn vergt dat de werlgever garandeert dat de werknemer in verband met de rust- en recuperatiefunctie van vakantie zijn vakantie ook echt opneemt. 

Is het dan één grote tombola? In de rechtspraak ios toch wel enige lijn te ontdekken. Vaak wordt all in loon toegestaan als het om baantjes met een kleinere urenomvang gaat, de werkgever echt waarborgt dat de werknemer wel vakantie opneemt, de werkgever het vantevoren duidelijk heeft gecommuniceerd en de arbeidsovereenkomst en loonstrook duidelijk zijn. Niet zo gek ook, omdat het de rechter er vooral om gaat dat de werknemer weet waar hi

En onze fysiotherapeut? Wij hebben hem geadviseerd en begeleid in een nieuw op te zetten systematiek: beter en veiliger.

Twan Kersten, advocaat 

 

« terug | meer nieuws »