De wet is lek bij de pre pack

Ingevoerd op 11 juli 2017

Op 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie een uitspraak gedaan die, voor de arbeids- en faillissementsrechtelijke praktijk, vergaande consequenties zal hebben voor de vraag wanneer sprake is van een overgang van een onderneming.

Het praktische belang

Zodra sprake is van een overgang van de onderneming is de (nieuwe) werkgever verplicht om alle werknemers mee over te nemen met behoud van de bestaande arbeidsvoorwaarden. Op deze regel bestaat een belangrijke uitzondering: in faillissement geldt deze regeling niet. Tot voor kort leek een methode om danig in te krimpen de weg van het faillissement te zij,n om na het faillissement met een aanzienlijk minder aantal werknemers verder te gaan.      

Faillissement en pre-pack

In de voorbije jaren is in de praktijk een nieuwe methode ontstaan om een snelle doorstart na faillissement te maken: een pre pack. Bij een pre-pack wordt, voorafgaand aan het daadwerkelijke faillissement, een ‘beoogd curator’ aangesteld door de rechtbank. Deze beoogd curator werkt voorafgaand aan het faillissement mee aan het voorbereiden van een doorstart. Nadat het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken, wordt deze doorstart direct tot uitvoering gebracht.

De kern van de pre-pack is het voorbereiden van de voortzetting van de onderneming. Door één en ander voorafgaand aan het daadwerkelijke faillissement voor te bereiden, wordt een zo hoog mogelijke opbrengst nagestreefd. Dat is echter niet het primaire doel van de pre-pack, het primaire doel is de voortzetting.

Het faillissement is primair gericht op liquidatie van het vermogen. Dat is dan ook de reden dat de rechten van de werknemer bij een overgang van onderneming die voortvloeit uit een faillissement niet mee overgaan. De vraag die bij het Hof van Justitie voorlag, was of de pre-pack ook onder een ‘faillissementsprocedure of soortgelijke procedure’ valt, waardoor de uitzondering op de basisregel (wel overgang van rechten, tenzij overgang die voortvloeit uit faillissement) ook in het geval van een pre-pack geldt. 

Rechten van werknemers bij een pre-pack

Het Europese Hof heeft nu geoordeeld dat de pre-pack op het punt van de rechten van werknemers in strijd is met de Europeesrechtelijke regels. Op basis van deze regels geldt dat is toegestaan om bij faillissement de richtlijn buiten toepassing te laten mits de bedoeling is dat de onderneming wordt gestopt en geliquideerd. Bij een pre-pack is er ook sprake van een faillissement maar wordt de onderneming juist voortgezet na een doorstart.   

Zolang de Nederlandse wet niet is aangepast kan een werknemer, vooruitlopend op de aanpassing, nu al vragen om rechtsbescherming bij een doorstart na faillissement op grond van een Europese richtlijn overgang van de onderneming.  

Wat was er in deze zaak aan de hand?

Estro Groep heeft via een pre pack een doorstart gemaakt met een groot aantal kinderopvangcentra. Daarbij werd het aantal kinderopvangcentra teruggebracht van 380 naar 243 en het aantal werknemers van 3600 naar 2500. Na het faillissement en doorstart zou Smallsteps deze kinderopvangcentra voortzetten.

De FNV heeft zich tegen deze gang van zaken geweerd en is bij de kantonrechter een procedure gestart tegen doorstarter Smallsteps. FNV wilde afdwingen dat werd vastgesteld dat het Europese recht Nederland verplicht om bij een pre pack werknemers wel de bescherming te bieden van de richtlijn overgang van de onderneming, zodat alle werknemers van rechtswege overgaan naar Smallsteps met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.

De kantonrechter heeft het Europese Hof gevraagd of de regels over overgang van onderneming niet ook gelden wanneer een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack.

Op 22 juni 2017 oordeelt het Hof (net als de Advocaat-generaal op 29 maart 2017) dat de Nederlandse pre-pack gericht is op voortzetting van de onderneming en niet op stopzetten. Om die reden is dan ook de richtlijn van toepassing met alle bescherming die deze biedt voor werknemers. 

Wat betekent dit voor de praktijk?

De kantonrechter moet nog een uitspraak doen met inachtneming van wat het Europese Hof heeft geoordeeld. Deze kan echter niet veel anders oordelen. De verwachting is dat de populariteit van de pre pack zal sterk afnemen. Het verminderen van de personeelslasten is namelijk vaak een reden om het faillissement aan te vragen.

Dat betekent voor ondernemers en werknemers dat bij een doorstart na faillissement (in elk geval bij een pre-pack) er nu al ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de werknemers met alle arbeidsvoorwaarden mee overgaan.    

In deze uitspraak is geoordeeld dát de richtlijn van toepassing is. Er is niet geoordeeld dat ook in alle gevallen sprake is van een overgang van de onderneming. Daarvoor moet er vooral een gelijkenis zijn tussen de oude en nieuwe activiteiten bestaan. De rechtspraak op dit punt is heel divers en kleurrijk waarbij naar alle omstandigheden wordt gekeken.    

We adviseren u hier graag bij en houden u uiteraard op de hoogte van de ontwikkelingen.

Twan Kersten, advocaat arbeidsrecht

Phyllis Winkens-Besems, advocaat faillissementsrecht

« terug | meer nieuws »