Pre-pack in faillissement – een update

Het houdt de faillissementspraktijk bezig: de “pre-pack”. Na twee reeds eerder verschenen artikelen over dit onderwerp op onze website, kan de laatste uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over dit onderwerp dan ook niet uitblijven.

In het kort

Het Europese Hof van Justitie oordeelde in de Estro-procedure dat de Nederlandse pre-pack gericht was op voortzetting van de onderneming en niet op het liquideren daarvan. Om die reden genoten werknemers bescherming van hun rechten bij de voortzetting van de onderneming, iets dat in het geval van een ‘gewoon’ faillissement niet zo is. Zie een eerder artikel hierover op onze website. 

Heiploeg

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zich op 17 juli jl. uitgelaten over het faillissement van Heiploeg. Dat faillissement was eveneens voorafgegaan door een pre-pack en negentig van de driehonderd werknemers verloren hun baan. Met een beroep op de Europese richtlijn en de beslissing van het Europese Hof, stelden de vakbonden dat de ontslagen werknemers van rechtswege mee over hadden moeten gaan naar de overnemende partij met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.

Voorafgaand aan het faillissement was namelijk al contact gezocht met potentiële kopers. Ook was er reeds onderhandeld met deze partij. Dat doet volgens het hof echter niet af aan het feit dat de onderhavige faillissementsprocedure wel was gericht op liquidatie. Nadat het faillissement was uitgesproken, bereikten partijen namelijk pas overeenstemming over de overname. Die overeenstemming was voordat het faillissement werd uitgesproken nog niet bereikt.

Naast het gericht zijn op liquidatie in plaats van op voortzetting, is ook van belang dat er gedurende de faillissementsprocedure toezicht is van een bevoegde overheidsinstantie (de rechter-commissaris). De overeenkomst was in dit geval goedgekeurd door de rechter-commissaris in het faillissement en aldus was er volgens het hof ook voldaan aan het vereiste van toestemming van een bevoegd orgaan.

Het gerechtshof vond dan ook dat er in dit geval geen sprake was van een gelijke situatie als in de Estro-casus. De uitzondering uit de Europese richtlijn met betrekking tot werknemersrechten bij de overgang van een onderneming was dan ook gewoon van toepassing: er was voldaan aan de vereisten die deze richtlijn stelt aan een faillissementsprocedure (het zich bevinden in een faillissementsprocedure, gericht op liquidatie, onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie). Doordat er aan die vereisten is voldaan, zijn de artikelen over de rechten van werknemers bij een ‘gewone’ overgang van onderneming, niet van toepassing. 

Conclusie

De Heiploeg-casus lijkt op de Estro-casus en toch is deze uitspraak niet in lijn met de uitspraak van het Europese hof. Waar zit dat verschil dan in? Waarschijnlijk in de mate van het voorbereid zijn van een doorstart. Bij Heiploeg was er nog geen overeenstemming op het moment dat het faillissement werd uitgesproken. Bij Estro was dat wel het geval. Bij Heiploeg moest er nog verder onderhandeld worden en er was ook toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Tijdens de pre-pack periode wordt er weliswaar een beoogd rechter-commissaris aangewezen, de figuur van de pre-pack mist echter enige wettelijke grondslag en daarom kan er gedurende de pre-pack nog niet gesproken worden over een bevoegde overheidsinstantie. Daarom kan er ook niet gesproken worden over toezicht door een bevoegde overheidsinstantie. Gedurende het daadwerkelijke faillissement is daar echter wel sprake van. En pas gedurende het faillissement heeft de benoemde rechter-commissaris toestemming gegeven.

Levert het onderhavige arrest dan weer levensvatbaarheid op voor de pre-pack? Mogelijk wel, maar  mijns inziens wel met extra vragen. Want in welke mate zouden er nog open eindjes moeten zijn op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken? Waar wordt de grens getrokken tussen reeds bereikte overeenstemming of geen overeenstemming? Wat als de ene partij meent dat er al wel overeenstemming was bereikt en de andere partij niet? Kortom: een hoop vragen, waarbij de omstandigheden van het geval, zoals vaak in het recht, weer van groot belang zijn.

Phyllis Besems, advocaat